Проектозаконът, рисковете и икономическият баланс
Разработеният от правителството законопроект за ПЧП има за цел да преодолее ограниченията и непълнотите в сега действащото законодателството. Със законопроекта е направен и опит да се регулира начинът за постигане на икономически баланс на публично-частните партньорства. Икономическият баланс на ПЧП е дефиниран като равновесие между ползите за страните и разпределението на рисковете между тях в състоянието, в което същото е било към датата на сключване на договора за ПЧП. За да постигне ПЧП целите си, е необходимо поддържането за целия срок на съответния договор на икономически баланс, както е изложено и в мотивите към законопроекта.
Действително балансираното разпределение на рисковете е от ключово значение за един проект, тъй като това е гаранция за осигуряване на неговата пригодност за финансиране.
Разпределението на рисковете между партньорите
Разпределянето на рисковете означава определянето за всеки съответен риск на страната, която е най-добре позиционирана да го контролира и управлява. Ако добрият баланс не е постигнат, това ще доведе до увеличаване на разходите и невъзможност за единия или двамата партньори да реализират напълно своя потенциал. Ако един от партньорите е в състояние да контролира настъпването на определени обстоятелства и неблагоприятните последици биха настъпили в неговата сфера, той ще е заинтересуван да предприеме превантивни действия, намаляващи вероятността от настъпване на риска, както и да намали ефекта от последиците при настъпването му. Няма универсално решение за това как най-добре да се разпределят рисковете между публичния и частния партньор. Основният принцип обаче би следвало да е всеки риск да се поеме от страната, която е в най-добра позиция да го оценява, контролира и управлява.
Практиката показва, че винаги, когато едната страна е поела много голяма част от рисковете, възникват допълнителни разходи по време на жизнения цикъл на проектите. Независимо че няма универсално решение за определяне на рисковия профил на участниците в проекта, бихме отличили две общи тенденции и практики:
колкото по-голяма е стойността за осъществяване на проекта, толкова по-голям е стремежът за прехвърляне на повече рискове към частния партньор. Това трябва задължително да бъде подкрепено от възможности за стабилни приходи, което да позволи на частния партньор да се ангажира с по-висок рисков профил.
Някои рискове традиционно се управляват по-добре и зависят от публичния партньор, а други - от частния. Например регулаторният риск е удачно да се поеме от публичния сектор, докато рискът от строителството и постигането на определеното ниво на качество - от частния партньор.
Разпределение на рисковете и годност за финансиране
Разпределението на рисковете в проекта е тясно свързано с пригодността му за финансиране. Въпреки че факторите, които правят един проект годен за финансиране, са специфични за различните проекти, определени изисквания на финансиращите институции, които са общи за всеки един проект, могат да се извлекат от практиката.
Преди да отпуснат финансиране, наред със задълбочения финансов анализ финансовите институции изискват от партньорите да са постигнали уговорка по разпределение на основните рискове на проекта, така че при настъпване на някой от тях това да не доведе до невъзможност за покриване на вноските по заема и едновременно с това да не блокира изпълнението на проекта. Всеки един проект следва да генерира достатъчно приходи, които да позволят изплащането на отпуснатите заеми, като при това проектът трябва да генерира тези приходи в един сравнително дълъг период от време (обикновено над 15-20 години). Отчитайки изискванията на финансовите институции, един правилно структуриран проект и респективно договор между партньорите трябва да съдържа уговорки за следните основни моменти:
- срокът на договора да е съобразен с размера на първоначалните инвестиции
- неизплащане на дивиденти на спонсора на проекта в случай на нарушение на договора за ПЧП или преди изплащане на главницата по заема
- ограничаване на отговорността на проектното дружество до определена стойност
- предвиждане на фиксирана цена и срок за изпълнение по договорите за строителство с подизпълнителите
- адекватното разпределение между партньорите на рисковете, възникващи в резултат на непреодолима сила
- поемане на политическия риск от публичния партньор и ограничаване на възможностите за едностранна промяна на договора за ПЧП при дискриминационни промени в законодателството
- степента, до която частния партньор ще носи риска от изменение в пазарното търсене и конкуренцията на пазара.
Максималното ограничаване на всеки един от тези рискове обикновено се постига чрез застраховане срещу настъпване на определени рискове или създаване на резервен фонд за покриване на неблагоприятни последици от настъпването на определени събития.
"Икономически баланс на договора" според новия законопроект
Законопроектът въвежда понятието икономически баланс на договора, което на практика представлява разпределението на рисковете между партньорите в проекта. Законопроектът обаче съдържа възможности за едностранна промяна на договора за ПЧП от страна на публичния партньор при нарушаване на икономическия баланс на договора. Според предложената редакция определени обстоятелства като промяна в законодателството (закон и актове на изпълнителната власт или местното самоуправление), настъпване на непреодолима сила, промяна в търсенето и предлагането дават право на публичния партньор да промени договора едностранно или да предприеме действия за заместване на частния партньор с друг. Това означава, че ако със законодателна промяна се създадат по-неблагоприятни условия за конкретния проект или за такъв тип проекти (т.нар. дискриминационна промяна в закона), публичният партньор може да измени едностранно договора за ПЧП, което да постави частния партньор в много неблагоприятна позиция. Това ще доведе до несигурност по отношение на финансовата рентабилност на проекта. Логична последица от едностранната промяна в договорните клаузи е намаляване на платежоспособността на частния партньор и респективно на финансовата жизненост на проекта. За финансиращата институция такъв риск би бил неприемлив, защото може да постави проектното дружество или частния партньор в невъзможност да погасява задълженията си по кредита.
Според законопроекта икономическият баланс ще бъде нарушен и в случай че се изгради паралелен обект от същия вид като този по договора или възникне друго обективно обстоятелство, които при сключване на договора не са били предвидени и значително променят търсенето на услугата. Ако страните не успеят да постигнат споразумение за промяна на договора за ПЧП, частният партньор може да бъде в изключително неблагоприятната позиция договорът с него да бъде прекратен едностранно, което на практика ще означава, че частният партньор носи повече рискове от първоначално дефинираните (например политическия риск).
Законопроектът не предвижда изрична възможност за обезщетение на частния партньор или на финансиращата институция за претърпените загуби или пропуснатите ползи от едностранно изменение на договора за ПЧП при нарушаване на икономическия баланс. Така приходите от проекта могат да се окажат много по-различни от предвидените във финансово-икономическия анализ, въз основа на който са отпуснати заемите, като изплащането на тези заеми може да бъде затруднено вследствие на изменението на договора за ПЧП. Това би оскъпило значително проекта поради нуждата от покриване от страна на частния партньор на този риск, който не е под негов контрол. От друга страна, това може да отблъсне компании с богат опит в ПЧП и те да се откажат да участват в такива проекти и като частен партньор да се кандидатират само компании без опит в областта. Това от своя страна създава по-голяма несигурност относно крайния резултат за осъществяването на ПЧП.
Законовата рамка следва да дава равни възможности за публичния и частния партньор и да осигурява балансираност на икономическите им интереси. Това ще доведе до правна стабилност и ще позволи на партньорите след задълбочен анализ на проектните параметри и рискове да разработят и реализират успешни проекти.